Acuerdo-258-2020

Articulo 1

Aprobar los Lineamientos para la Estructuración de Proyectos Desarrollados en Esquema de Alianza Público Privada (APP) que tiene por objetivo proveer lineamientos simplificados para la estructuración de proyectos en esquema de APP que permitan que haya una homogeneidad en el alcance y profundidad de los estudios y análisis requeridos para la correcta puesta en el mercado de los mismos. -- 2 of 61 -- 1. Introducción: En cumplimiento a lo establecido en la Ley de Promoción de la Alianza Público Privada, Decreto 143-2010 y la reforma a la Ley, Decreto 115-2014, los posibles proyectos a ser financiados bajo modalidad de Asociación – Público Privado (APP) deben ser registrados en el Sistema Nacional de Inversión Pública de Honduras (SNIPH) y debe justificarse que la modalidad de ejecución óptima es a través de esquemas de APP, la Unidad de Contingencias Fiscales (UCF) de la Secretaría de Finanzas (SEFIN) está mandatada por el marco legal para evaluar la propuesta, emitiendo, en caso de que la misma cumpla con los requisitos que la normativa indica, un “Primer Dictamen” positivo, que a su vez deberá ser autorizado por el titular de la SEFIN, que habilita a la Unidad Técnica Especializada de Proyectos- Alianza Público Privado (UTEP-APP) a iniciar las tareas de estructuración del proyecto que le ha sido encomendado por la Entidad o Dependencia promotora a ser concedente. En el marco del PCM-064-2019, publicado en el Diario Oficial La Gaceta en fecha 17 de diciembre de 2019 ordena suprimir y liquidar, la Comisión para la Promoción de la Alianza Público-Privada (COALIANZA) y reasigna funciones al Consejo Superior de APP, a partir de la vigencia de dicho Decreto. “El Consejo Superior APP”, como el órgano de máxima autoridad del Sistema y ejercerá su coordinación. Su naturaleza es la de un órgano colegiado mixto e intersectorial de alto nivel y de carácter estratégico, deliberativo y vinculante para el diseño y la formulación de políticas, estrategias, planes, programas y proyectos bajo la modalidad de alianzas público-privadas, para el desarrollo económico y mejoramiento de la competitividad del País. Asimismo, se establece en la creación de la Unidad Técnica Especializada en Proyectos bajo el modelo de Alianza Público Privada, en adelante Unidad Técnica en Proyectos APP (UTEP-APP), la cual tendrá a su cargo la identificación, evaluación, selección, definición, estructuración y adjudicación de los proyectos que según el Consejo Superior de APP califiquen para desarrollarse bajo el modelo de Alianza Público Privada, para lo cual deberá contar con la participación del Concedente. La Unidad estará adscrita a la Secretaría de Finanzas debiendo para tal fin, dicha Secretaría de Estado asignar los recursos para el funcionamiento de la misma. La estructuración de proyectos, en sus componentes técnico, financiero y legal, debe concluir con la completa elaboración de la documentación necesaria para su licitación, debe dar soluciones óptimas para la sociedad tratando de minimizar las cargas fiscales firmes y contingentes para el Gobierno de Honduras (GdH). Para mejorar y homogeneizar las estructuraciones, y de este modo conseguir que los contratos permitan proveer las infraestructuras en las mejores condiciones para el GdH, se ha desarrollado el presente documento con los lineamientos recomendados para la estructuración de los proyectos de APP. Esta estructuración, siguiendo la normativa existente, debe ser analizada por la UCF realizando el “Segundo Dictamen” que, de ser positivo y autorizado por el titular de la SEFIN, habilitaría al Concedente desarrollar la fase de licitación y adjudicación del contrato. Posteriormente, una vez adjudicado el contrato y antes de la firma, la UCF debe hacer una revisión final de la documentación y emitir un “Tercer Dictamen” que habilita la firma del mismo. -- 3 of 61 -- Finalmente, salvo en los proyectos previamente aprobados, la UCF debe dar su conformidad a los documentos suscritos para que el Contrato sea aprobado por el Congreso Nacional. Adicionalmente a la ayuda que estos lineamientos aportarán para optimizar el desarrollo e implantación de los proyectos APP, la aplicación de los mismos permitirá reducir en lo posible los tiempos de revisión y corrección inherentes a los Dictámenes antes mencionados, evitando demoras derivadas de expedientes deficientes o incompletos. En el gráfico siguiente se representa el flujograma de aprobación de proyectos de APP: En el siguiente cuadro se describen las tareas a realizar en las distintas fases de desarrollo de un proyecto de APP: -- 4 of 61 -- -- 5 of 61 -- El presente documento se centrará en describir los lineamientos para la estructuración de un proyecto agrupándolos en sus tareas técnicas, financieras y jurídicas. 2. Objetivos El objeto del presente documento es proveer lineamientos simplificados para la estructuración de proyectos en esquema de APP que permitan que haya una homogeneidad en el alcance y profundidad de los estudios y análisis requeridos para la correcta puesta en el mercado de los mismos. En una estructuración de un proyecto en general, y es- pecíficamente bajo un esquema de APP, debemos poder responder las siguientes cuestiones esenciales: i. ¿Cuáles son las necesidades que el proyecto debe satisfacer? ii. ¿Cuál sería el alcance requerido para ello y cuál es la mejor alternativa? iii. ¿Qué inversiones se estima que serán necesarias? iv. ¿Cuáles serán los estándares de calidad exigidos y los costos estimados para la operación y mantenimiento? v. ¿El proyecto genera rentabilidad social? vi. ¿Qué fuentes y cuál sería el costo de los recursos financieros necesarios para la implementación del proyecto? vii. ¿Puede ser el proyecto autosostenible con los ingresos de los usuarios? o, en su caso, ¿qué modalidad y cuantía de apoyo público requerirá? viii. ¿Cómo deben asignarse los riesgos entre el Sector Público y el Socio Privado para optimizar el esquema y qué mecanismos de mitigación se proponen? ix. ¿Con esta asignación de riesgos, se confirma la idoneidad de la opción de APP respecto otras opciones contractuales tradicionales? x. ¿Cuál sería el mecanismo de pago idóneo? xi. ¿Qué mecanismos para la evaluación del desempeño se determinan? xii. ¿Cuál sería el plazo contractual recomendable? xiii. ¿Qué genera para el Estado la asignación de riesgos propuesta? xiv. ¿Causas que ameritan el reequilibrio financiero y mecanismos para su aplicación? xv. ¿Qué eventos se consideran “Fuerza Mayor” y sus consecuencias? xvi. ¿Cuáles son los eventos de terminación contractual y sus consecuencias? xvii. ¿Cómo se definen en el contrato las obligaciones de las partes? xviii. ¿Cuál será el sistema de resolución de controversias? xix. ¿Qué sistemas de monitoreo se establecen para el control y seguimiento del contrato? xx. ¿Qué esquema de promoción, licitación y selección de ofertas se considera idóneo? xxi. ¿Generará interés el proyecto entre el sector privado? Todos estos aspectos deberán quedar definidos en el transcurso del proceso de estructuración pudiendo establecerse una serie etapas con tareas y componentes diferenciados que se describen en los siguientes apartados. Como se representa en el gráfico adjunto, el proceso de estructuración integral desarrolla y combina aspectos técnicos, financieros y jurídicos: -- 6 of 61 -- Los productos de esta estructuración integral deberán ser presentados a la UCF para su evaluación y la posterior emisión del Segundo Dictamen, que, de ser positivo, habilitará a la UTEP-APPY/O Concedente al inicio de la fase de licitación y adjudicación del proyecto. 3. Componentes de la estructuración: 3.1. Etapa previa: Expediente para Primer Dictamen UCF Previamente a la autorización del inicio de la etapa de estructuración de un proyecto de APP, la UTEP-APP ha debido obtener el Primer una resolución positiva del Consejo Superior y Dictamen positivo por parte de la UCF para lo que habrá confeccionado un expediente que servirá de base de partida para la estructuración. Este expediente, deberá contemplar lo que la Ley y el reglamento exigen incorporar la aceptación de la inscripción en el SNIPH por parte de la Dirección General de Inversiones Públicas. Para la confección de la documentación requerida se tendrá en cuenta las recomendaciones incluidas en la “Guía Metodológica para la Formulación y Evaluación de Programas y Proyectos de Inversión Pública”. La documentación mínima que debe contener el expediente necesario para que la UCF emita su Primer Dictamen será: I. Comunicación de la DGIP referente al registro del Proyecto en el SNIPH a la UTEP-APP, copia de la resolución del Consejo Superior de APP. II. Estudio de Prefactibilidad que incluya: − Evaluación de necesidades de identificación y selección de alternativas. − Análisis técnico del proyecto y estimación de principales magnitudes, con su justificación: -- 7 of 61 -- o C A P E X , O P E X , DEMANDA/INGRESOS − Avance del Impacto Ambiental y Social. − Evaluación de la Rentabilidad social preliminar (Análisis Costo- Beneficio o Costo Eficiencia). − Identificación de riesgos y propuesta de asignación preliminar − Prefactibilidad financiera: o Análisis de autososteni- b i l i d a d f i n a n c i e r a y estimación de la necesidad de apoyos públicos. o Evaluación preliminar de rentabilidad privada y esquema de financiamiento factible III. Análisis de Elegibilidad del presente documento. 3.2. Estructuración técnica La estructuración técnica definirá las principales características de la opción o solución elegida y, basándose en los estudios de prefactibilidad realizados en la fase anterior, profundizará en el desarrollo de la documentación técnica requerida para la contratación del proyecto APP. Partiendo de la base de que la estructuración técnica, debe permitir estimar la demanda y los costos del proyecto, dependiendo del tipo de infraestructura y del grado de definición previa de la solución que se ha decidido desarrollar, podrá ser más profunda, definiendo en detalle las soluciones requeridas o dejará grados de libertad al privado para que, basándose en los objetivos y en el desempeño y calidad exigidas, proponga ajustes o desarrolle soluciones técnicas que optimicen el proyecto. En este sentido la estructuración técnica puede limitarse al desarrollo de un proyecto funcional, desarrollar un proyecto de referencia o por el contrario proponer la solución técnica definitiva. La decisión sobre el grado de profundidad de los estudios técnicos en fase de estructuración dependerá de varios factores como son el tamaño o la complejidad del proyecto y los impactos ambientales y sociales, pero en cualquier caso se debe poder estimar, con un grado suficiente de certeza, los costes de inversión y de mantenimiento del proyecto y la demanda (ingresos) que el mismo puede generar. Es recomendable que las estimaciones de las principales magnitudes del proyecto, Inversión, Costes de Operación y Demanda tenga suficiente fiabilidad para que los resultados de la estructuración financiera tengan valor. En este sentido la horquilla de variabilidad de esas magnitudes no debería superar el 15% y siempre será necesario realizar en la estructuración financiera ejercicios de sensibilidad. -- 8 of 61 -- A continuación, describimos los componentes mínimos que debe contemplar la estructuración técnica de un proyecto de APP: 3.2.1. Estimación de la demanda e ingresos. En los estudios desarrollados en la fase de prefactibilidad, y que han formado parte del expediente para el 1er. Dictamen, se han debido realizar las primeras estimaciones de la demanda que el proyecto debe cubrir, así como de los ingresos que el mismo podría generar provenientes de los usuarios de la infraestructura o el servicio. En la fase de estructuración se efectuarán estudios detallados de demanda que permitan ajustar el diseño y tamaño del proyecto y que estimen los ingresos que se pueden obtener de los usuarios en distintos escenarios de tarifas. Los estudios de demanda dependerán de la tipología de proyecto, pero se recomienda que contemplen al menos los siguientes elementos: 1. Definición del área de influencia del proyecto estimando la población demandante potencial 2. Definición del periodo de estudio 3. Estimación de la demanda actual: a. recopilación de la demanda histórica b. medición de la demanda actual (aforos, estudios de campo) 4. Análisis de la infraestructura existente: a. Capacidad b. Vida útil remanente 5. Proyección de la demanda a. Encuestas (en carreteras, tipo origen- destino y de preferencias declaradas) b. Evaluación de fluctuaciones -- 9 of 61 -- 6. Modelos de crecimiento y análisis de las variables co- rrelacionadas (PIB, población, renta per cápita, nivel de motorización, etc.) 7. Definición de escenarios futuros (modelos de red, com- petencia de otras infraestructuras) 8. Capacidad y niveles de servicio. 9. Demanda potencial en el periodo de estudio 10. Análisis de tarifas y estimación de ingresos de todas las posibles actividades que se pueden desarrollar. 11. Elasticidad de la demanda y sensibilidades a las distintas variables El estudio de demanda se correlaciona en la estructuración con: − Los estudios de diseño definiendo el tamaño del proyecto para un determinado nivel de servicio − El análisis de rentabilidad social, influyendo en los beneficios generados versus los costos del proyecto − El análisis financiero estimando los ingresos que puede generar el proyecto − El mecanismo de pago y la asignación y mitigación de riesgos 3.2.2. Estudios de diseño. Los estudios técnicos deben permitir definir la solución óptima comprobando su viabilidad constructiva, así como las afecciones ambientales y sociales que puede producir, estimando de manera suficientemente ajustada sus costes tanto de construcción como de operación y mantenimiento. Como se ha comentado previamente, el grado de definición del diseño o de la solución técnica propuesta dependerá del tipo de proyecto, pero en cualquier caso deberá ser suficiente para poder estimar, con un grado de aproximación aceptable, la cuantía de las inversiones y de los costes de explotación del proyecto. En aquellos casos en los que, por las características específicas del proyecto sea difícil definir la solución óptima, se analizará la conveniencia de optar por un esquema de Diálogo Competitivo mediante el cual será el mismo sector privado especializado quien ayudará a definir la solución idónea y los estudios de diseño requeridos para la estructuración del proyecto. Esta modalidad de estructuración se desarrollará en el anexo V del presente documento. A continuación, se enumeran algunos de los principales componentes que deben tener los estudios de diseño especificando según la tipología del proyecto: En todos los proyectos: − Estudio de Impacto Ambiental − Levantamiento topográfico completo (batimétrico en obras marítimas o fluviales) − Geología y geotecnia: Recopilación de anteceden- tes, visitas de campo y diagnóstico, informe y mapa geológico‐geotécnico, prospecciones y ensayos, informes geotécnicos y capacidad de carga del suelo. − Hidráulica e Hidrología: Recopilación de datos climáticos e hidrológicos, climatología, hidrología, estudio de cuencas y estudio de la calidad del agua. − Redes y servicios afectados: reposiciones, estudio de interconexión. − Acometidas a servicios públicos (electricidad, agua y saneamiento). − Análisis de amenazas y vulnerabilidad: Plan de ges- tión de inundaciones. − Estudio de emisiones. -- 10 of 61 -- − Estudio de ruidos. − Mediciones de todos los componentes del proyecto En obras de edificación: − Planos de arquitectura con dimensiones completas − Análisis estructural preliminar, incluido el diseño de cimentaciones − Especificaciones técnicas de los materiales − Especificaciones técnicas del equipamiento En Proyectos de infraestructura civil: − Diseño geométrico en planta y perfil con secciones transversales − Estudio de canteras y vertederos − Ubicación y dimensionamiento preliminar de estruc- turas y obras subterráneas En Proyectos de infraestructura electro-mecánica: − Planos de secciones en planta y alzado − Diagramas de flujo procesos − Diagrama de tuberías e instrumentos − Plano de disposición de equipos − Especificaciones técnicas de tuberías, equipos e instrumentos − Planos preliminares de ubicación de subestaciones y salas eléctricas. Estado de la infraestructura existente: − En el caso de proyectos que incorporan activos exis- tentes, se realizará una evaluación de su estado físico y una comprobación del cumplimento de los están- dares de construcción y operación para determinar y definir las actuaciones de mejora o rehabilitación necesarias que deben ser incluidas en los estudios de diseño. 3.2.2.1. Análisis Ambiental, Social y Predial Durante la estructuración se elaborará y planificará un programa de socialización del proyecto para poder presentarlo y debatirlo con las comunidades, sectores afectados que podrá en apoyo junto con las alcaldías. El objetivo de los análisis ambiental, social y predial es el de identificar impactos potenciales y establecer posibles contingencias y planes de acción en materia ambiental social y predial. Ambiental: Incluye la elaboración de los estudios del impacto ambiental que puede ocasionar el proyecto y la identificación de las medidas correctoras que deben ser aplicadas, identificación de permisos y la cuantificación de todos los costos asociados siguiendo las normas aplicables. También, dependiendo de las características y complejidad del proyecto, se analizará la conveniencia de la gestión y obtención de aprobaciones o validaciones previas de la Licencia Ambiental. Social: Incluye la elaboración de los estudios de impacto social que puede generar el proyecto y la identificación de posibles contingencias. Asimismo, se evaluarán las posibles medidas de compensación y sus costos asociados. Predial: Incluye la identificación de las afecciones prediales que ocasionará el proyecto evaluando las necesidades de programas de reasentamiento y compra de predios estimando sus costos y plazos previstos para su liberación. -- 11 of 61 -- 3.2.2.2. Presupuestos y programación Presupuestos: A partir de las cantidades de obra o mediciones cuantificadas en los estudios de diseño para cada componente del proyecto, se aplican precios unitarios a partir de las bases de datos de precios1 y se realiza un chequeo con precios de mercado. El resultado será la estimación del coste de las obras que tendrá un grado de fiabilidad determinado por la profundidad de los estudios realizados. Esta cantidad, con la corrección que se determine, constituirá el input del CAPEX para la estructuración financiera del proyecto. Se realiza la estimación como resultado de multiplicar las cantidades por los precios En esta cuantificación del CAPEX se debe incluir los costos derivados de las medidas correctoras requeridas en el estudio de Impacto Ambiental, así como las correspondientes a las compensaciones o actuaciones que se determinen para mitigar el impacto social. Programación de las obras Junto con los estudios de diseño se preparará una programación de las obras que deberá tener en cuenta los plazos estimados de las actividades previas relativas a la liberación de predios y servidumbres, a la obtención de permisos y licencias y a la redacción del proyecto constructivo. En esta programación se cuantificará el importe mensual de las actividades realizadas a los efectos de su utilización en la estructuración financiera del proyecto. 1 Estas bases de precios pueden ser oficiales, pero se recomienda siempre su validación con el mercado Resumiendo, la estimación de presupuestos y programación debe incluir: − Presupuesto de ingeniería y construcción, incluyendo costos directos y costos indirectos − Plazos y costos de la gestión ambiental − Plazos y costos de la gestión social − Plazos y costos de la gestión predial2 − Plazos y costos de gestión de interferencias o redes − Gastos de supervisión de obras − Cronograma valorado de ejecución del proyecto 3.2.3. Plan de Operación y Mantenimiento. Partiendo del diseño realizado y del desempeño previsto para la infraestructura, se debe elaborar un Plan de Operación y Mantenimiento que incluya: − El plan de operación del proyecto. − Plan de operación del sistema de recaudación. − Plan de mantenimiento del proyecto, incluyendo una estimación del equipamiento requerido. − Análisis del ciclo de vida del proyecto: necesi- dades de mantenimiento mayor o reposiciones. − Definición de los indicadores de servicio para la operación y mantenimiento − Definición de las condiciones de reversión del proyecto al final del periodo de contrato. Presupuesto de Explotación: − A partir de la definición de las actuaciones de operación y mantenimiento, derivadas del diseño y de los indicadores de servicio asignados, se aplicarán los costes estimados 3 para determinar el presupuesto de operación y mantenimiento que conformará el input del 2 La estimación de costos y plazos de la gestión medioambiental, social y predial es inde- pendiente de quien deba asumirlos ya que esto dependerá de la asignación de riesgos que se decida. Ver apartado 3.3.1 3 Para realizar esta estimación se tendrán en cuenta datos históricos de explotación de infraestructuras similares. -- 12 of 61 -- OPEX para la estructuración financiera del proyecto. − Se tendrán en cuenta las inversiones necesarias para la reversión de la infraestructura en las condiciones establecidas. − En esta cuantificación del OPEX se deben incluir los costos derivados de las posibles medidas correctoras durante la fase de explotación, requeridas en el estudio de Impacto Ambiental, así como las correspondientes a las compensaciones o actuaciones que se pudiesen determinar en esa fase para mitigar el impacto social. 3.2.4. Evaluación de la rentabilidad social. En la estructuración técnica debe realizarse una evaluación final del costo-beneficio del proyecto analizando impacto social, económico y ambiental sobre la población directamente afectada y evaluando beneficios socio-económicos esperados. Esta evaluación se realizará a partir de una actualización del análisis de rentabilidad social previo efectuado en la fase de prefactibilidad, y que formó parte del expediente evaluado por la UCF para la emisión del Primer Dictamen. Este estudio de rentabilidad social definitivo debe corroborar que el proyecto genera beneficios y por tanto es recomendable su ejecución. En el caso de que, al haber actualizado las magnitudes del proyecto, la rentabilidad social no resulte positiva, para poder seguir adelante, se deberá, si es posible, replantear el proyecto ajustando sus características para disminuir sus costos o aumentar sus beneficios. 3.3. Estructuración financiera Denominamos estructuración financiera de un proyecto de APP a la formulación del mismo como negocio, determinando y cuantificando y asignando los riesgos del mismo y evaluando su sostenibilidad a partir de los ingresos esperados que permitan repagar las inversiones y los costes de operación con una determinada rentabilidad y definiendo, si fuese necesario, la magnitud y el tipo del apoyo público requerido en aquellos proyectos con ingresos de mercado insuficientes o inexistentes como es el caso de la infraestructura o equipamiento social. Una de las características principales de los esquemas de APP es la posibilidad de que sean financiados por terceros en un alto porcentaje, de manera que los promotores sólo aportarían una parte de las necesidades de fondos, en concepto de capital, y el resto sería aportado por financiadores en un esquema de “Project Finance”. La herramienta esencial para desarrollar estos esquemas es la modelización financiera en hoja de cálculo. El Project Finance es una técnica o mecanismo de financiación que se basa en la capacidad del proyecto para generar flujos de caja positivos, no dependiendo sólo del valor de los activos que los patrocinadores están dispuestos a poner sino sobre todo de la capacidad del proyecto para pagar la deuda contraída y remunerar el capital invertido. -- 13 of 61 -- El deudor es una sociedad creada por los promotores específicamente para desarrollar el proyecto (la sociedad vehículo SV). Esta entidad es financiera y jurídicamente independiente de los promotores. Los prestamistas aportan los recursos ajenos siendo su principal garantía los flujos de caja y los activos del proyecto. Los prestamistas obligan a que los riesgos del proyecto se asignen de manera eficiente entre todas las partes que participan en la transacción, con el objetivo de conseguir una mejor gestión, mitigación y control de los mismos. Los flujos de efectivo generados, y que serán los establecidos en el mecanismo de pago propuesto, deben ser suficientes para cubrir los gastos operativos y devolver el capital e intereses de la deuda. Sólo los fondos residuales que quedan después pueden destinarse al pago de dividendos a los patrocinadores. El presente apartado proporciona las recomendaciones para la estructuración financiera de un proyecto en esquema de APP. 3.3.1. Identificación, asignación y cuantificación de riesgos Un elemento inherente a los esquemas de APP es la distribución del riesgo entre el concedente público y el promotor privado. Las recomendaciones en las mejores prácticas internacionales apuntan a que cada riesgo se asigne a la parte que mejor pueda gestionarlo. La asignación de los riesgos del proyecto al sector privado puede mejorar su gestión y generar valor para el Estado, pero, por otra parte, si esta transferencia es excesiva sin duda encarecerá el proyecto e incluso restará interés a participar en el mismo. Se trata por tanto de definir un esquema equilibrado que posibilite la concepción de un proyecto factible tanto desde el punto de vista financiero como comercial, pero tratando de minimizar las contingencias para el Estado, extrayendo al mismo tiempo el máximo valor y eficiencia del contrato. El análisis de riesgos de los proyectos formulados bajo esquema de APP es un elemento fundamental en la configuración y definición de la estructura contractual, ya que esta incorpora el reparto y distribución de riesgos en forma de derechos y obligaciones de las partes. El objetivo de este componente de la estructuración es identificar, analizar y cuantificar los principales riesgos asociados al proyecto, definir su asignación (pública, privada o compartida) y proponer las medidas de mitigación del posible impacto. La asignación de riesgos debe tratar de optimizar el costo final del proyecto para el Estado por lo que debe tenerse en cuenta el efecto contrapuesto que puede generar: − Una limitación del riesgo transferido al sector privado, ocasionará un mayor atractivo del pro- yecto (más concurrencia y competencia) y una mejora de la factibilidad financiera, con menores exigencias de rentabilidad para el capital del concesionario, con mejor acceso a condiciones -- 14 of 61 -- de financiamiento, resultando, por tanto, en un menor costo para el Estado − Este menor costo inicial puede sin embargo incrementarse considerablemente debido a la probabilidad de que los riesgos retenidos por el Estado se materialicen, provocando obligaciones contingentes y por tanto incrementándose el costo final del proyecto. Comenzaremos el presente apartado con la identificación de los principales riesgos que pueden presentarse en los proyectos de APP proponiendo un esquema de distribución de los mismos y la identificación de medidas para su mitigación. A continuación, describiremos la metodología propuesta para el análisis cualitativo y cuantitativo de los principales riesgos, tema que se desarrollará en el Anexo I del presente documento. Como veremos más adelante, esta asignación y cuantificación condicionará el resultado del análisis comparativo de la opción de APP respecto el contrato de Obra Pública y permitirá estimar la cuantía de los pasivos contingentes que el Estado tendrá que asumir durante la vida del contrato. 3.3.1.1. Identificación, asignación y mitigación Para la identificación y asignación de riesgos consideraremos las fases de desarrollo de un proyecto: A. Fase de diseño y construcción: Desde la firma del contrato hasta la finalización de las obras y puesta en servicio de la infraestructura. B. Fase de Operación y Mantenimiento: Desde la puesta en servicio hasta la finalización del contrato y reversión de la infraestructura. Estos riesgos pueden ocultarse en el caso de que la infraestructura se ponga parcialmente en uso antes de su terminación definitiva. A continuación, se describen los principales riesgos que se identifican en proyectos de infraestructura que se desarrollan bajo esquemas APP. En el anexo I al presente documento se incluye una matriz de los riesgos principales resumiendo el presente apartado en el que se identificarán y se propondrá su asignación y posible mitigación. A. Fase de diseño y construcción: En esta fase los riesgos que se pueden materializar tendrán como consecuencia un incremento en el importe de las obras, o bien un incremento en los plazos de construcción de las obras, o ambos simultáneamente. En circunstancias extremas la materialización de los riesgos en la etapa de diseño y construcción puede derivar en la terminación y cancelación del Contrato. La aparición de sobrecostos de construcción respecto los inicialmente estimados es habitual en los proyectos de infraestructura. Mientras que, en un esquema de obra pública tradicional, por regla general, estos sobrecostos y sobre plazos serían asumidos por el Estado, en el caso de la alternativa de APP el traspaso del riesgo de diseño y construcción al privado es uno de los axiomas del modelo por lo que -- 15 of 61 -- los sobrecostos de construcción y las consecuencias de las demoras en la puesta en servicio deben ser asumidos por el concesionario. Este traspaso de riesgo puede tener algunas excepciones pudiendo ser compartido para determinados eventos tal y como veremos más adelante. A.1 Riesgo de deficiencias en el diseño Es el riesgo de la existencia de errores o deficiencias en el diseño que repercutan en el costo o la calidad de la infraestructura pudiendo también provocar retrasos en la ejecución de la obra. Este riesgo siempre debe ser transferido al concesionario. El Concedente no asumirá ningún riesgo relativo a los diseños previos desarrollados en fase de estructuración, y que hayan sido entregados junto con los pliegos, independientemente del nivel de profundidad que tengan. Asimismo, la aprobación de los estudios definitivos de ingeniería por parte del Concedente, no significará en ningún caso la asunción por el mismo del riesgo de diseño o de cumplimiento de los indicadores de calidad y servicio de la infraestructura. Esta medida indica que todos los oferentes deben realizar una revisión crítica de la documentación técnica que provea el Concedente en las bases del concurso, para asumirla o desarrollarla, o para proponer los cambios que consideren necesarios para cumplir con la normativa vigente y las especificaciones exigidas en los pliegos del concurso. Una vez suscrito el contrato de APP el concesionario deberá presentar un Estudio Definitivo de Ingeniería, para la aprobación del Concedente, en los plazos estipulados. Este Estudio Definitivo deberá cumplir con la normativa y con las especificaciones técnicas definidas en los Pliegos y en el contrato pudiendo, si así se establece, incorporar ajustes. Si los ajustes permitidos contemplasen modificaciones en el trazado (p.e. obras lineales), el costo y el riesgo de expropiación de los predios necesarios siempre deberá ser asignado al concesionario. A.2 Riesgo de construcción El riesgo de construcción agrupa todos los eventos que pueden ocasionar un sobrecosto o sobreplazo en la ejecución de las obras o inversiones en un contrato de APP. Como norma general este riesgo debe trasladarse al concesionario ya que su oferta es con precio y plazo cerrados, asumiendo las consecuencias de cualquier variación en sus estimaciones. No obstante, como veremos en los siguientes apartados, hay riesgos que generan sobrecostos y/o sobreplazos, en los que, aunque tengan mecanismos de mitigación que debe adoptar el concesionario, pueda ser recomendable su asignación, total o parcial al Concedente. No existiría una transferencia real y completa del riesgo de construcción al concesionario si el contrato contempla pagos mientras no exista una puesta en servicio de la infraestructura o al menos una parte funcional de la misma. A.3 Riesgo en la disponibilidad de los terrenos El riesgo en la disponibilidad de los terrenos es el -- 16 of 61 -- riesgo derivado del encarecimiento en la estimación inicial de su costo o que se produzcan retrasos en su liberación que provoquen retrasos en el comienzo de las obras y sobrecostos en la ejecución de las mismas. Este riesgo, salvo que exista una clara justificación en sentido contrario, debe ser asumido por el Concedente dado que es éste quien tiene control sobre el proceso expropiatorio y sobre la fijación del precio de compensación. Cuando existan problemas de asignación presupuestaria para hacer frente a los costos de las expropiaciones se puede determinar en el Contrato que el concesionario cubra una cantidad determinada y que el riesgo y la ventura de que haya diferencias en el costo final sea asumido por el Concedente. Esta asignación significa que no solo la posibilidad de sobrecostos genera un pasivo contingente al Concedente sino también los retrasos en la liberación que ocasionarán reclamaciones del concesionario por sobrecostos en la ejecución de la obra, mayores costos financieros y disminución en la rentabilidad derivada de retrasos en la puesta en servicio e inicio de los ingresos. Es por tanto un requisito fundamental para una adecuada estructuración que exista suficiente certeza de que los terrenos o los predios estarán disponibles en las fechas requeridas para poder cumplir con la planificación de las obras y no generar demoras en la construcción y puesta en servicio. Adicionalmente, se debe realizar una adecuada y realista estimación de los costos y un análisis que cuantifique las posibles contingencias derivadas de sobrecostos o retrasos en las expropiaciones. Para mitigar este riesgo será necesario que en la fase de estructuración se desarrolle un plan de expropiaciones que identifique los predios y sus propietarios o titulares, el procedimiento de liberación previsto y los costos y plazos proyectados, así como, de ser necesario, un plan de reasentamiento y compensación. Para tener mayor certeza de la viabilidad del proyecto, así como su atractivo para el sector privado y para acotar las contingencias derivadas del proceso de liberación de los terrenos, se recomienda que antes de la firma del contrato estén a disposición un porcentaje significativo de terrenos (>50%). En los casos en que el concesionario solicite una modificación en el trazado (por ejemplo, en proyectos de carreteras) éste deberá asumir el riesgo de sobrecosto o sobreplazo de la liberación de los nuevos predios requeridos. A.4 Riesgo social Es el riesgo derivado de las protestas y reclamaciones de las comunidades afectadas que pudiese generar el proyecto porque afecte negativamente a su calidad de vida y deban ser realojadas o compensadas por ello. La cuantía de esas compensaciones y el riesgo de paralización del proyecto por protestas sociales es un riesgo difícilmente asumible por parte del -- 17 of 61 -- concesionario por lo que se recomienda la asignación de este riesgo mayoritariamente al Concedente, siempre y cuando el concesionario cumpla con lo pactado al inicio del desarrollo del proyecto. Para mitigar este riesgo es necesario realizar una temprana socialización de los proyectos en fase de estructuración, involucrando a las comunidades afectadas en un diálogo explicativo y continuo. Esto permite además conocer la problemática y poder analizar soluciones alternativas que mitiguen o eliminen el impacto. En el momento de socializar el proyecto se debe comunicar también las propuestas de compensación a fin de evitar conflictividad social. Si estas acciones se han realizado eficientemente en fase de estructuración del proyecto, el riesgo se puede trasladar parcialmente al privado con escenarios de compartición del mismo si las condiciones impuestas por las comunidades exceden significativamente los costos de compensaciones y realojos considerados en la estructuración. En cualquier caso, se deberían trasladar al privado las obligaciones relativas a la comunicación del proyecto, así como la vigilancia y control de las obras al objeto de evitar invasiones. El privado deberá además contratar los seguros disponibles en el mercado que cubran eventos sociales que puedan afectar al proyecto, tales como vandalismo o motines, entre otros. A.5 Riesgo de interferencias y afección de redes de servicios El riesgo de interferencias y afección a redes se traduce en la posibilidad de sobrecostos y sobreplazos de construcción por una identificación y cuantificación de los costos y plazos para adecuar los servicios afectados deficiente. Se recomienda transferir al concesionario el riesgo relativo a las interferencias y los servicios afectados, siempre y cuando sea factible recabar información confiable durante la estructuración, que deberá ampliar y evaluar en fase de preparación de la oferta. En aquellos casos en los que la probabilidad de que la interferencia o indisponibilidad de servicios afectados pueda impactar de manera significativa en la ejecución del proyecto será recomendable compartir este riesgo con un esquema de bandas o porcentajes de desviación respecto de las estimaciones iniciales y cuantificar el impacto que podría tener para el Concedente el pasivo contingente derivado del riesgo retenido. En cualquier caso, para mitigar este riesgo, independientemente de quien finalmente lo asuma, durante la estructuración se debe realizar un análisis detallado y una estimación de los costos y los plazos derivados de las interferencias con las redes y los servicios afectados, que se verá complementado con los análisis propios del privado en fase de oferta. Es por ello que en la estructuración deben hacerse levantamientos para identificar las redes afectadas y cuantificar correctamente la inversión y el plazo necesarios para las modificaciones. A.6 Riesgo geológico o geotécnico El riesgo geológico o geotécnico se identifica con -- 18 of 61 -- la aparición de diferencias en las condiciones del medio geológico sobre las estudiadas en la fase de estructuración que afecten al diseño geotécnico del proyecto ocasionando sobrecostos o ampliación de plazos de construcción de la infraestructura. Este riesgo, salvo en los casos especiales que se comentan más adelante, debe ser asumido por el concesionario que llevará a cabo sus propios estudios geológicos y geotécnicos de condiciones del suelo donde se construirá la infraestructura de manera de poder definir y dimensionar las estructuras correspondientes. El Concedente podrá aportar estudios previamente realizados en la fase de estructuración, pero sin asumir el riesgo derivado de la exactitud de los mismos. Existen no obstante tipologías de proyectos donde las posibles variaciones geotécnicas respecto las inicialmente estimadas son muy probables, como es el caso de obras subterráneas o las realizadas y entornos geológicos muy inestables. En estos casos el traslado de la totalidad del riesgo al privado no es recomendable ya que puede le puede restar interés en el proyecto y encarecer el mismo para el Concedente por una sobrestimación por parte del privado en su oferta del costo relativo a la materialización de este riesgo. En estos casos sin duda es recomendable, por los mismos motivos antes argumentados, el que riesgo sea retenido parcialmente por el Concedente, pero es imprescindible, para mitigar el riesgo, realizar estudios fiables en fase de estructuración que permitan tener un escenario de comparación de condiciones respecto el que el concesionario podrá pedir compensación por sobrecostos, aplicando los mecanismos de compartición que se estipulen los que suelen aplicar un esquema de bandas o porcentajes de desviación. Asimismo, será necesario en estos casos estimar las posibles contingencias para el Concedente derivadas de la parte del riesgo retenido. A.7 Riesgo Medioambiental i. En fase de diseño El riesgo medioambiental en fase de diseño proviene de la imposibilidad o del retraso en la obtención de los permisos medioambientales necesarios para la aprobación de los diseños definitivos. Esta aprobación puede obligar a efectuar modificaciones a las soluciones técnicas inicialmente propuestas que pueden implicar mayores costos o plazos de ejecución. Para mitigar este riesgo, en fase de estructuración se deben realizar los estudios medioambientales necesarios para obtener una aprobación previa de los organismos responsables y de esta manera minimizar el riesgo en fase de diseño y construcción. En este escenario, el riesgo puede ser trasladado al Concesionario que deberá realizar las gestiones para obtener los permisos o licencias ambientales que sean necesarios con posterioridad a la firma del contrato y previos al inicio de las obras. -- 19 of 61 -- En el caso excepcional de que por la tipología del proyecto la definición técnica previa haya sido solo a nivel funcional, y por ello no sea posible obtener aprobaciones previas en fase de estructuración, o si se trata de un proyecto de alto impacto medioambiental, será difícil y costoso que el licitante acepte la asunción total del riesgo y se recomiendan mecanismos de compartición para que el proyecto resulte atractivo al sector privado. ii. En fase de construcción Una vez que el estudio definitivo de ingeniería ha obtenido la aprobación y se ha iniciado la construcción de la infraestructura, este sería el riesgo derivado de incumplimiento de la normativa ambiental o de incremento del costo o del plazo previsto para las medidas correctoras lo que derivaría en sobrecostes o sobreplazos en la ejecución de la obra. Este es un riesgo que debe transferirse completamente al concesionario. A.8 Riesgo arqueológico Este riesgo se refiere al hallazgo de restos arqueológicos significativos que generen la interrupción del normal desarrollo de las obras de acuerdo a los plazos establecidos en el contrato o sobrecostes en la ejecución de las mismas. Para mitigar este riesgo es necesario efectuar en la fase una identificación de las zonas de riesgo de hallazgos y una valoración del tiempo y costo de su tratamiento. Esté deberá ser un riesgo compartido de manera que el concesionario tendrá la obligación de efectuar las investigaciones adicionales necesarias para valorar la posible existencia de restos arqueológicos en el subsuelo del predio y tener en cuenta la posible demora que el tratamiento de los mismos puede tener en planificación de la obra. El Concedente por su parte asumirá el costo de los trabajos de identificación y tratamiento de los restos y el efecto del sobreplazo ocasionado por paralizaciones si estas exceden las previsiones estipuladas en el contrato. En caso de demoras significativas, se podría llegar a la suspensión del contrato, con lo cual se estaría ante un evento de terminación anticipada del contrato por causas de Fuerza Mayor. En cualquier caso, el concesionario tiene la obligación de adoptar o imponer a terceros todas las precauciones para la extracción de tales objetos que le sean indicadas por las administraciones competentes. El concesionario sería responsable de las sustracciones y desperfectos que se pudieran producir en relación con los referidos objetos. En los casos en que el concesionario solicite una modificación en el trazado (por ejemplo, en proyectos de carreteras) éste deberá asumir el retraso o sobrecosto derivado de los hallazgos arqueológicos en el nuevo trazado. A.9 Riesgo de obtención de permisos y licencias En esta categoría se engloban el riesgo de sobrecoste derivado de la demora en la obtención de alguno de los permisos y licencias que deben ser expedidas por las instituciones u organismos públicos distintos al Concedente y que es necesario obtener por parte del concesionario antes del inicio o durante las obras de construcción. -- 20 of 61 -- El riesgo de la obtención de permisos y licencias, ya sea que éste se traduzca en mayores costos, mayores plazos, o directamente en la no obtención de las mismas, se trasladaría al privado si la causa es imputable a éste, en todos los otros casos sería un riesgo retenido por el Concedente. El Concedente tendrá la obligación de realizar todas las actuaciones que se encuentren a su alcance para el buen desarrollo de la actividad administrativa tendiente a la concesión de las licencias y permisos siempre que el privado haya desarrollado los procedimientos para su tramitación con la debida diligencia. Es por tanto un riesgo compartido que puede generar pasivos contingentes al Concedente que deben ser evaluados en base a la experiencia acumulada. La no obtención de los pertinentes permisos o licencias por negligencia o causas imputables al concesionario sería causal de rescisión contractual por incumplimiento del socio privado. A.10 Riesgo de infraestructuras existentes transferidas al privado En proyectos de ampliación o mejora de infraestructuras existe el riesgo inherente a la calidad de las mismas y al posible incremento del costo de inversión, respecto lo inicialmente considerado, en realizar las mejoras necesarias para alcanzar el estándar exigido. Este riesgo se trasladará al concesionario, que debe poder disponer de la documentación técnica existente sobre los bienes transferidos al concesionario y los análisis de la misma realizados en la fase de estructuración. Asimismo, debe tener acceso durante la fase de oferta para realizar todas las auscultaciones y revisiones del estado de los mismos y poder estimar adecuadamente la inversión que será necesaria para poder obtener los estándares de calidad exigida. Excepcionalmente, en los casos de aparición de vicios ocultos que no hubiera sido posible detectar mediante estudios previos a la recepción de la infraestructura, este riesgo sería asumido por el Concedente por un plazo definido en el contrato. En el caso de que el contrato contemple la entrega al concesionario, para su mantenimiento y explotación, de obras de infraestructura que están siendo desarrolladas por el Concedente u otro Ente del Estado, se aplicaría el mismo criterio anterior teniendo en cuenta que los costos (o menores ingresos) derivados de defectos constructivos o de la demora en la entrega, deben ser asumidos por el Concedente que deberá transferirlos al contratista de las citadas obras. A.11 Riesgo de obras adicionales Cualquier modificación o adición al alcance realizado en la estructuración del proyecto y definido en las bases de licitación solicitada o aprobada por el Concedente posteriormente a la firma del contrato que implique modificaciones en las inversiones u obras (indistintamente su denominación) podrán suponer un sobrecosto de obra o un plazo superior al preestablecido. -- 21 of 61 -- No se consideran Obras Adicionales y por tanto no serán causa de ajustes o modificaciones de contrato aquellas obras que sean requeridas por el Concedente para poder dar cumplimiento a los estándares de calidad y niveles de servicio por parte del concesionario, de acuerdo a las exigencias que establezca el contrato. Este riesgo, materializado en el costo que genere la inversión adicional requerida al concesionario, será asumido por el Concedente. Para mitigar este riesgo, en la fase de estructuración debe efectuarse un análisis detallado de las necesidades que el proyecto debe satisfacer de modo que todo aquello que se prevea necesario, se incluya en esa fase y no requiera ajustes o modificaciones posteriores. Asimismo, deberá tenerse en cuenta el límite máximo que la legislación imponga para posibles obras adicionales al contrato original. En cualquier caso, la aceptación de obras adicionales, que requieran de aportaciones o compromisos firmes por parte del Concedente, debe ajustarse a la normativa vigente y ser previamente aprobadas por la UCF. A.12 Riesgos por terminación anticipada del contrato El riesgo por terminación anticipada durante la fase de construcción incluye en realidad tres tipos de riesgo. i. Riesgo de terminación anticipada por decisión del Concedente. En este caso, el concesionario tendría derecho a un resarcimiento, el cual debería estar regulado contractualmente, con base en el derecho, y por lo tanto es un riesgo que debe ser asumido por el Concedente. En el caso de que la compensación recibida por el concesionario resultara insuficiente para dar cobertura a las obligaciones que éste tenga con terceros (financiadores, contratistas), se podría estar de facto compartiendo el riesgo. ii. Riesgo de terminación anticipada por incumplimiento del concesionario. El riesgo de terminación por incumplimiento de las obligaciones contractuales está totalmente transferido al concesionario ya que esta sería la última consecuencia después de la aplicación de penalidades y sanciones. Se debe tener en cuenta que, independientemente de su asignación al concesionario, la ocurrencia de este evento impacta directamente al Concedente ya que éste tiene hacer frente a las demoras en la disponibilidad de la infraestructura en las condiciones y plazos esperados, y a los sobrecostos asociados al reemplazo del contratista o la re-licitación del proyecto en la medida en que dichos sobrecostos sean superiores a la ejecución de las garantías de cumplimento del contrato presentadas por el concesionario. Adicionalmente, este riesgo puede generar además un impacto en los financiadores del proyecto por la posible insuficiencia de la liquidación del contrato, para hacer frente a los costos de ruptura de los contratos de financiamiento. -- 22 of 61 -- iii. Terminación anticipada por causas de fuerza mayor. En e